[摘要]公司自治是现代法治一项原则，法律赋予股东通过公司章程自主决定公司的诸多事项，公司自治符合我国新时代市场化法治之路发展的应有之义。但是近年来，因公司章程而引发的诉讼纠纷不少。公司章程是股东合议的结果，也是公司成立的起始。在不违背法律强制性规定的前提下，章程也可以规定公司法规则之外的事项，根据公司在运营中的具体问题作出相应个性化的处置，既能有效保护股东的合法权益，又能够有利于公司管理制度创新，以回归公司章程的真正价值和意义。

[关键词]公司自治；章程；公司管理；个性化

一、背景及意义

我国2005年修订通过了《公司法》，相比于1993年的《公司法》来说，最大的一个特点是，引入了公司意思自治的理念，即在符合公司法的范围内，追求公司利益的最大化。公司章程素有“公司宪法”之称，是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。^[1]公司章程既是实现国家干预与公司自治之间的桥梁，也是公司与股东之间利益平衡点。

公司作为市场经济中的重要主体，只有在法治健全、竞争充分的市场环境下，才能保障我国的公司不断地健康成长和扩大国际上的影响力。同时随着我国市场经济的发展，从1993年公司法的颁布，到经过2005年到2014年间的多次修订，可见《公司法》为了适应市场经济发展的要求，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，不断地赋予公司章程更多可约定具体内容的权利，意味着公司在法律规范的框架下能够更有效的行使自治权。这种立法理念符合我国依法治国框架下的社会主义市场经济的发展，体现了尊重法治，尊重规则，尊重市场的核心意义。

在实际中，大多人在创立公司时把精力都花在项目业务上，对公司章程、股权架构等不甚关心。比如，公司章程都是工商局的格式化的示范文本，或者公司股东或发起人在制作章程时对公司法条文照搬照抄。这样的章程，虽然是严格遵守了法律法规，但不可避免地出现同质化，难以真正地发挥主观能动性制定符合自身公司实际情况的章程。而本文要解决的问题正是：如何把那些可以由企业自主决定的事项在现有法律框架下留给具有主观能动性适应新时代市场化需要的公司章程，以期实现公司法与公司章程之间的共融运作，一方面保证企业合法合规下正常发展，另一面确保企业能够充分配置资源以期企业效益的最大化。

二、我国《公司法》中公司章程性质

学界对于公司章程的性质有不同的争论，但主流的观点主要包括：

（一）公司契约理论^[2]。该理论认为公司“乃一系列契约的组成”。合同在市场交易中最大的作用在于降低交易成本和提高交易效率。公司运行实质是一套完整契约的组合，那么在充分遵循市场原则的情况下，就是说法律应当尊重契约方的意思自治。法律应当尊重这种契约规则，由当事人之间实现意思上的自治。^[3]

（二）宪章说。宪章说主张强调股东之间意思自治应更符合市场经济的大环境。事实上，由于在市场中交易方的信息不对称，在制定公司规章有大量不确定因素，容易致使其他公司人员参与损害公司利益的事情。^[4]宪章说是以克服市场经济中的缺陷为背景，加强公权力的干预，通过强制性规定作为国家意志的补充，因此过度的干预会造成公司章程的个性化的丧失。

（三）自治说。自治说为我国大部分学者所推崇。公司自治规则说是强调了公司章程对公司的自治作用，公司法当中的资本多数原则实际上是公司自治说最佳解释。^[5]自治说认为国家法律授予股东公司自治立法权，既尊重公司意思自治，又肯定国家意志的合理干预。“如果说，公司章程的制定是当事人在自主意思下所为的契约，那么此处‘契约’所指应是，在国家强行法规范之下的自治法。公司章程不单是合意的结果，更是对公司内部各利益单位进行约束与规范的具有一定稳定性、强制性的自治法规。”^[6]

实质上，三种学说都承认股东的权利和义务，公司自治和法律强制，只不过在法律赋予章程自由度的界定上有所区别。因此，本文从现行的《公司法》对公司章程的进行分析，以期对我国公司法的实践中有所助益。

三、个性化公司章程制定的可操作空间

公司章程以自由为落脚点，其出发点是对相关主体的利益、责任的分配。无论公司与股东之间、股东与股东之间、第三人与公司之间，各个主体的利益冲突时刻存在着，我国《公司法》正是根据我国经济发展状况，对各关系主体进行利益调整，特别表现在：公司法当中的强制性规范。另一方面，公司章程的制定者需要充分理解到立法的本意，那些体现着公司章程自治性之本质的条文，比如《公司法》中反复强调“由公司章程规定”“公司章程另有规定的除外”“除本法有规定的外，由公司章程规定”以及“公司章程另有规定的，从其规定”等等这些任意性规范。制定个性化且具有可操作性的公司章程的任务，从以上两方面为切入点，将公司法框架下对包括强行性规定在内的一般规定予以具体化，并在不违反法律、强制性行政法规的前提下，利用公司法中一些授权性规范，制定出适应本公司组织和经营活动的自治规则，实现公司章程和公司法的有机结合。^[7]下面就结合有限责任公司实务中的重点对个性化章程的制定进行分析。

（一）同股不同权。^[8]资本多数原则作为公司法的一项基本原则，它的意义在于高效统一的公司背后众多股东的意志，使其成为公司的意志。占有公司股份越多或者出资比例越高的股东，其在公司的话语权也越大，这也符合股东权利义务相平等的原则。因为股东在公司的股份或者出资比例越多，证明其投入到公司的资产是更多的，也是在公司成长及发展的过程中扮演着重要作用，让付出更多的股东获得更高的回报是一个朴素的基本原理。尽管按照出资比例行使表决权能够满足绝大部分的公司的经营需要，但是随着时代的发展，渐渐地这一制度设计也面临着许多挑战。经营决策和管理能力强的股东，与其所持有的表决权往往不是对称的，因此也不能在公司进行重大决策时起到关键作用。基于上述出现的情况，千篇一律地按照出资比例行使表决权，反而在某种程度上抑制了公司的发展，让不希望过多参与经营管理的股东拥有过多在公司事务的表决权，却没能让更加有能力有想法的股东获得更多的表决权，实质上对公司的发展不利，最终公司发展得不好也会反作用于公司股东。但是这个局面在新的《公司法》中得以打破，新《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可见，只要经所有股东一致同意，可以在公司章程中约定股东可以不按照出资比例行使表决权，排除了公司法原先规定的必须按照出资比例来行使表决权的适用。这种制度安排不仅大大提高了公司的灵活性以及竞争力，也让一些有特别需求的公司能够自由选择最适合的方式来处理公司内部的事务，因为所有股东的一致利益都是希望公司能够发展得更壮大，通过不按照出资比例行使表决权，这让那些虽然出资比例较低但有足够经营管理能力的股东能够行使较高的表决权，在公司管理中大展身手，同时让那些经营管理能力较低或者并不希望过多参与公司决策管理但出资比例较高的股东从中得到解放，让公司的资源合理配置，专业的人从事专业的事，从而让公司得到更好的发展，最终实现股东以及公司的双赢。

（二）分红权的特别约定。根据《公司法》第三十四条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。出资比例高证明对公司的贡献大，这是毫无疑问的，这在改革开放公司飞速发展的前20年被认为是一个基本真理。但是近些年来，尤其随着互联网时代的到来，这个理论受到了挑战。根据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。可见我国法律明确规定只能以资金、知识产权和实物作为出资方式。在实际经营公司的过程中,有些股东带着社会资源、管理经验、知名度、影响力来到公司，尽管这些成果在法律上不能成为出资，但不可否认这类型“智力资本”其实对企业的作用越来越大，随着互联网时代的到来，资本已经变得并不是最不可取代，取而代之的是技术、创意、想法。这些“智力资本”的内涵均大大超过了《公司法》规定的用于出资的“知识产权”。如果在这种情况下，还依然无视资金之外的投入，还完全按照出资比例分配红利，落伍地走“出钱多的人多分钱”的老路，已经完全脱离了现实。过去是资本为大的时代，如今企业最稀缺的为技术以及管理能力等“智力出资”，通过全体股东一致约定不按照出资比例分配红利，可将公司更多的红利分配给出资比例虽然不高，但对公司贡献巨大的股东。正是通过章程的个性化设置，让这部分股东分配到更多的红利，让他们愿意继续留在公司发光发热，使得公司能够保持核心竞争力。其实这在无形中也让所有的股东分配到更多的红利，这种“更多”的红利是一种宏观上的格局，因为通过制定这类型个性化的章程，公司收获到更宽广的视野之下的发展之路。让公司内部股东的利益得以平衡，这种做法顺应了时代的发展，也符合市场经济的基本规律。

（三）限制股东资格继承。依据《公司法》第七十五条，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是公司章程另有规定的除外。^[9]考虑到有限责任公司人合性的基本特征，股东之间的合作设立公司的基础是基于充分的信任或人格魅力的相互吸引，股东之间相互的信任基础会因继承人的出现而发生变化，原股东之间的信任并不必然延续到与股东继承人之间。在这种情况下，为有效维护有限公司的人合性，防止不符合股东条件的继承人继承股东资格从而影响公司的经营，使公司陷入僵局，公司章程完全可以规定股东继承人需具有完全的民事责任能力及行为能力，其年龄、智力、状态必须具备基本的对公司经营决策和管理监督的能力，否则便不能继承股东资格。除了可以对股东继承人的资格进行限制外，全体股东为了避免日后股东资格继承过于麻烦，以致影响公司或者股东个人家庭内部的和谐，还可以在章程中约定排除股东资格的继承，当自然人股东死亡后，其股权不得被继承，而是由公司回购或由公司其他股东按照出资比例以合理价格受让，继承人取得股权折价款。此外，还可以通过个性化章程规定，通过股东会议表决能否继承，以及对出资瑕疵股东的股东资格继承予以限制，等等。总的来说，目的就在于减少新股东人选的不确定性或不适合性给公司人合基础带来的冲击而影响公司的未来发展^[10]，通过章程或其他方式对股权继承问题提前作出个性化安排是一个具有前瞻性的选择。

小结：制定个性化章程的意义在于让公司能够顺应新时代法治化市场经济发展的需要，让公司在激烈的市场竞争中保持核心竞争力，根据公司的特别需求寻找最符合公司发展的道路。而公司的发展，离不开公司股东的努力，只有让公司的股东齐心协力，共同朝一个方向发力，公司才会壮大。股东表决权、股东分红权、股东继承权这些作为股东最为关心的基本权利，在有特别需求的公司，通过上述章程的特别约定，让公司的股东利益得到平衡，符合公司的实际需要，符合公司自治的精神，同时也顺应了新时代市场化法制化发展的深层次内涵。

四、公司章程不可逾越的红线

尽管《公司法》允许股东制定个性化的章程，但并不代表股东完全可以不受任何的拘束随意天马行空，即使是经全体股东一致同意，个性化章程也必然受到基本原则的制约，也就是说章程的自由是存在边界的。这个自由的边界其一是个性化章程的内容是不得违反《公司法》的强制性规范。^[11]

强制性规范顾名思义指由法律、行政法规进行强制性规定的，在公司章程中不得对其进行改变或者变通的条款。它的目的在于一是第三人利益的保护，二是满足社会公平的考虑。三是纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。^[12]

强制性规范在《公司法》中有很多体现，例如《公司法》第四条中规定公司股东享有资产收益、参与重大决策基本权利的条款；第十一条公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的规定；第三十五条股东不得抽逃出资等规定。尽管《公司法》作为一部私法，它的主旨是在于维护股东的意思自治和权力自由，调整的是平等民事主体之间的法律关系，但是这并不代表国家公权力是放任不管毫不介入。^[13]完全的意思自治可能会导致无法建立稳定的交易秩序，因为在高度自由化的状态下，相关的活动缺乏相应的法律规制，使得公司在利益的驱使下无所顾忌地进行违反市场秩序的活动，严重影响交易秩序，从而不利于市场经济的发展。此外，公司作为市场活动的参与者，市场对经济活动进行调节的过程中存在诸多缺陷，没有国家公权力的适度规制和引导，往往会使经济活动缺乏有效性和能动性。而且，完全的意思自治无法避免出现因权力滥用而造成的不公平现象，如大股东利用其优势地位，在公司章程中设置以牺牲小股东利益为代价而规避自身损失的条款，或者在公司章程中设置剥夺或者变相剥夺股东固有权的情形，导致各方利益难以平衡。为避免出现上述的情形，在公司法中引入强制性规范可以对股东的自治行为设置底线，但一定不能够超出底线，否则公司章程的条款就会因此而无效。

个性化章程除了需要遵守《公司法》的强制性规范这条红线之外，第二条红线是个性化章程不得损害公司利益和公司债权人的利益。个性化章程的目的在于促进公司的发展，绝不可以只为了部分股东的利益而影响公司的发展，例如根据《公司法》第一百六十六条的规定，公司股东在分配利润前必须按照规定在公司利润中提起百分之十注入公司法定公积金，股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。可见根据公司法的精神，公司利益是凌驾于股东个人利益之上的，公司发展得好才能使股东的个人得到更多的收益和发展，所以在制定个性化章程的时候不容许有损公司的利益。此外，章程尽管只是一个内部协议，仅在公司股东内部之间产生法律效力，但是公司作为一个以营利为目的的企业法人，公司法调整公司内部股东的法律关系，也调整公司与外部民事主体之间的法律关系，章程的设置并不能单纯保障股东的利益，不能做出损害公司债权人利益。例如《公司法》第二十条，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。“揭开公司面纱”的制度肯定了公司股东不得做出有损公司债权人的行为，否则需要与公司对债权人的债务承担连带责任。

五、探索律师服务与个性化章程的制定

个性化章程的制定离不开对于公司治理以及法律规制的运用，许多公司的发起人凭着对公司发展的一腔热血来自行“开发”公司章程，殊不知许多条款的设计因为触犯《公司法》的强制性规范而归于无效，而有一些公司的股东因为沿用工商局的固定模板导致在公司治理中过分死板，导致无法根据公司的特殊情况设定最具有生命力的章程来调动公司股东的积极性，最终导致公司发展的停滞。律师作为熟练掌握法律的一个群体，可以在公司制定章程的过程中提供积极的帮助，例如前段时间，在广东省清远市，律师就提供关于制定审查公司章程的法律服务，帮助公司审查出章程中的法律问题，还可以为公司股东设计出符合他们的特殊条款，适应公司发展的特别要求。可以肯定将来律师在公司章程制定的过程中将会发挥越来越重要的作用，这是非常有前景的法律服务市场。

六、结语

目前无论学界还是实务中对公司章程个性化关注不够，使得公司章程灵活的自治机制作用的难以充分发挥。通过认识、理解公司法的立法理念，赋予和激活市场主体的自治权，以及分析个性化章程对于公司发展的积极作用，我们可以发现制定个性化公司章程，不仅仅要在法律理论上思考，更需要从事公司事务的法律工作者通过理论联系实际，努力创造出真正发挥公司自治精神的自由。套用赵旭东教授的话，“公司法规范不仅是一个理论问题，更是一个事务问题”^[14] 通过认识、理解公司法的立法理念，在新时代市场化法制化的大趋势下，赋予和激活市场主体的自治权，才能够真正发挥公司章程的使命性作用。

[注释]

[1]参见：范健,王建文.公司法[M].北京,法律出版社,2006:197

[2]参见：Michael C. Jensen & William H. Meckling, “The Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Cost, and Ownership Structure”, 3 J.Fin. Econ.,1976,p305 ）的完整描述首见于1976年迈克尔·杰森和威廉·梅克林的著作《公司理论：管理层行为、代理成本和所有权结构》。

[3]参见：翟庆振．公司章程制度若干法律问题研究[D]．山东大学,2006

[4]参见：周昀．认清公司章程的双重属性[M]．法律出版社,2011：55

[5]参见：罗培新．公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架[J]．中国法学．2007(04)：71．

[6]参见：王海平．公司章程性质与股东权益保护的法理分析[J]．当代法学,2003(3):92．

[7] 参见：时建中.公司法与公司章程在公司治理中的协调[j].中国发展观察, 2006(2)

[8] 参见：唐国华.律师实务研究[M]第三卷.浙江大学出版社,2009,1.

[9] 参见：吴婕芳.有限责任公司股东继承法律问题研究[D].贵州大学.2017

[10] 参见：李琪琳.股东资格继承相关法律问题分析[J].商界论坛:185.

[11] 参见：贺少锋.公司法强制性规范[M].厦门大学出版社,2010

[12] 参见：董慧凝.中国社会科学院研究生院学报[J].2007（06）:68

[13]参见：蒋卫. 论公司法中强制性规范的意义和识别体系[J].智富时代,2017(01)

[14] 参见：赵旭东.新公司法制度设计（M）.北京法律出版社,2006:187.