[摘要]“2018年11月1日，习近平总书记主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话，充分肯定了民营经济的地位和作用，指明了国家支持与鼓励民营企业发展的积极态度。”^[1]但是，民营企业要发展，有环境、有政策、有支持是远远不够的，关键在于企业自身内部的法人结构是否可以平稳的接受一波又一波的市场洗礼。在法人结构的治理层面，律师根据对企业经营管理的风险认知和对公司法等实务的熟悉，可以很好地协助民营企业完善法人治理结构，助力民营企业的发展与腾飞。

[关键词]民营企业；内控管理；人力资源管理；经营合同管理；知识产权管理；实务；律师

结合民营企业的特点，经过梳理法人治理的重点内容，律师协助民营企业完善法人治理可从企业内控管理、人力资源管理、经营合同管理、知识产权管理等四个方面予以展开。

一、企业的内控管理

企业的内控管理是一个较为宏观的话题，其中包含股东成员出资、三会的权责、财务管理、企业印章管理、同业竞争和关联交易等内容。

（一）股东成员出资

自2013年底《中华人民共和国公司法》修订后，股东出资从实缴制变为认缴制，设立企业与成为企业股东都变得容易了，虽然如此，企业仍应重视股东出资及权属登记事项，以防股东未全面履行出资义务或者抽逃出资。为了预防，对未履行出资义务或抽逃出资的股东，律师建议可在公司章程约定股东除名的规定，虽然公司法没有直接规定股东除名制度，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条第一款明确确立了该制度，所以，企业设立股东除名制度没有法律障碍。

（二）三会的权责

三会制度，也即股东会、董事会和监事会。“股东会、董事会、监事会作为公司治理结构的重要组成部分，是公司顺利运营与发展必不可少的重要内容，三者之间只有职责分明、相互制衡，才能保障企业平稳高效运行。”^[2]在企业运转过程中，如果管理层权力过大，董事会缺乏监管和制衡，会导致企业内部关系受到破坏，企业治理失衡。律师认为，在公司章程中制定科学合理的三会制度，统分好三会权责，可以发挥其相互促进、相互监督、相互制约的作用，制度设计好了，运行严格了，企业便可以在平稳的轨道上向前发展。

（三）财务管理

民营企业在财务管理方面主要存在两个方面问题，一方面是缺乏系统的财务管理理念，由于经营者大部分不是财务人员出身，其在决策过程中通常以业务判断为标准，导致缺乏全局的财务理念,所以，财务管理基础也变得较为薄弱。另一方面是缺乏财务管理制度，财务管理制度的缺失，会造成财务核算和管理不够规范，容易存在违规操作，导致出现核算差错，账目较为混乱等。因为生产与销售部门会直接给企业带来创收，企业经营者的注意力时常关注在生产与销售上，而往往忽视了企业内部的财务管理，殊不知企业财务管理一旦失当，很容易产生经营风险和财务风险，轻则可能面临行政处罚，重则会被追究刑事责任。律师建议，企业必须做好财务管理，完善财务管理制度，尊重并听取财务管理人员的意见，发挥财务管理的风险预警作用。

（四）企业印章管理

企业印章根据其性质和用途，可大致分为三类：行政公章、业务专用章、领导人员印鉴章公章。众所周知，在我国，公章即代表公司得到了法律的确认，为此，企业的印章管理兹事体大。律师认为，印章的管理主要包含两大块，分别是印章的刻制与使用管理。印章的刻制，建议一定要在公安部门指定的单位进行刻制，并及时在公安机关进行备案，不能随便找一家单位刻制公章，否则会为印章的使用埋下巨大隐患。印章的使用管理，要求企业必须形成规章制度，且必须专人专管，使用印章必须经过严格审批，以及严格执行公章使用登记制度。在实践中，存在企业的印章管理人员对使用印章材料不严格审查，甚至在空白介绍信或空白纸张上用印情形，这使得对企业不利的文件发生法律效力，给企业带来的后果是无法想象的。

（五）同业竞争和关联交易

“同业竞争是指公司股东、董事、高级管理人员、监事及其近亲属从事与公司主要业务相同或者类似的业务，双方之间直接构成或者可能构成直接或间接的竞争关系。”^[3]关联交易是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。同业竞争与关联交易，主要涉及公司的独立性事项，对于拟IPO企业来讲，同业竞争是红线，不可触碰；关联交易则是黄线，但必须规范。律师建议，即使企业不进行IPO，也一定要避免同业竞争，对于企业已存有的同业竞争，若涉及股东，律师建议应当如实向全体股东报告，并让公司秘书记录在案；如涉及与公司同业竞争的企业，可以在原有存续的范围内发展，但是相关股东要审慎处理好同业竞争之间的公平竞争关系，不得有侵犯公司利益的行为。关于公司的关联交易，律师认为应当遵循公允性，即遵守公开、公平、公正、诚实信用、等价有偿的基本原则，对于出现实际违反公允性和涉嫌侵犯公司利益的关联交易，公司应当提出中止交易，并需至交易符合公允性才恢复交易。

二、人力资源管理

人才是民营企业发展的核心。律师可协助民营企业完善企业人力资源管理制度--从“制度订制”到“管理人员培训”。在法治日益完善的今天，员工法律意识不断增强，劳动纠纷案件也逐年递增，根据数据显示，“2018年前三季度，广东省共受理劳动人事争议案件21.49万件，未结案仍有1.5509万件。”^[4]劳动争议纠纷案件的压力较重，使得企业用工成本与风险增加，这提示企业在人力资源管理方面需要从之前的应对风险到主动管控风险，从之前的松散性管理到制度性管理。

《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》《广东省工资支付条例》等劳动领域的法律法规，赋予企业较多义务，促使企业在劳动纠纷中较为“被动”。近年来，劳动纠纷案件频发，使民营企业付出了较大的管理成本，并导致替代性岗位管理成本增加、人才招聘成本升高等。由此，民营企业要意识到人力资源管理应从“硬性管理”转变为“服务性管理”，必须进行合规的人力资源管理，制定相关的人事管理制度，如“员工手册”。下面，律师从五个方面对人力资源管理制度的制定及适用展开论述。

（一）规章制度的制定

律师在为企业制定规章制度需要结合企业文化和企业自身的特殊性，并应考虑到规章制度的制定是从完善企业的规则到树立企业文化的系列反应。根据目前的司法实践，劳动争议案件涉及规章制度问题，仲裁委或法院将会从规章制度的程序合法性、实体合法性、实体合理性进行审查。因此，律师在协助企业制定规章制度时必须对上述三方面事项进行把关，并结合企业的基本情况，在企业规章制度中设置包括但不限于制度的制定、修改或决定、劳动报酬、劳动时间、休息休假、劳动安全卫生、福利待遇、员工培训、劳动纪律以及知识产权约定等直接涉及劳动者切身利益等内容，律师除了协助企业制定规章制度，还需要制定系列配套表格和流程指引，企业人力资源管理人员可依据律师梳理的规章制度、流程指引、应用表格进行劳动关系管理工作。

（二）规章制度的执行

有了制度并不是万事大吉了，还需要考虑制度的执行成本。出现执行难题，律师可提供执行风险评估报告，并给出优选方案，让企业去选择。企业选定方案后，律师在协助执行企业规章制度时，应结合企业自身文化及人员素质情况，不能机械化适用，建议灵活处理争议事项，对于涉及多项争议内容，甚至可先搁置某些争议。

（三）规章制度的效力问题

在司法实践中，经常涉及用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动关系，但仲裁委或法院不一定认为用人单位据此解除劳动关系合法，因为还需确定劳动者的违纪行为是否成立、劳动者违纪行为是否达到可被辞退的严重程度，以及是否有制度依据、有无履行告知义务，且解除程序是否合法等等。如此看来，人力资源管理制度应具有争议纠纷的预防与指引作用，必须规范人力资源工作流程，包括文件的告示与归档，人力资源管理人员的操作培训等，让规章制度发挥其合法效力。

（四）人力资源管理人员的法律培训

对人力资源管理人员培训是为了让企业规章制度能够更好地落地执行，由于目前企业人力资源管理人员的法律知识较为薄弱，甚至部分企业没有专门的人力资源管理人员，都是由相关行政文员兼职管理，导致人力资源管理人员对人力资源管理涉及的法律问题一知半解，给企业增加了管理难度与管理成本。为解决这一现实难题，律师可为企业人力资源管理人员提供法律培训，促进企业人力资源管理的制度化、流程化、规范化。律师提供的法律培训内容，可以围绕民营企业人力资源管理岗位工作内容、工作流程、注意事项、岗位法律风险等方面展开，包括但不限于：提供如企业文书写作培训、文秘工作辅导、人力资源管理的基本流程、人力资源管理法律注意事项、档案管理等培训。通过上述培训，可以让企业人力资源管理人员明晰自己的职责，并提升员工自主解决问题的能力，便于其服务企业的生产经营管理，助力企业发展。

确定了企业人力资源管理人员的法律培训内容，还需注意具体的操作方法，除了要有清晰的工作指引和注意事项说明外，提供的工作操作方法与流程必须满足简单、容易上手、方便操作的基本原则，并形成工作手册。在这个过程中，律师最重要的一个任务，是让他们在培训后能够尽快独立开展工作，懂得思考，以便其处理企业人事的非常规事项也能不慌不张，做到风险识别，并积极应对风险。

在人力资源管理版块，重心在于规章制度的制定和管理人员的培训，前者系解决劳动者违规违章的依据问题，是静态的，后者则是以利于企业的方式灵活处理劳动者的违规违章争议问题，是动态的。制度的制定，可以学习借鉴，容易速成，但企业人力资源管理人员的培养，不是那么容易，需要适时组织学习培训，使得其能够胜任人力资源管理，服务企业生产经营。

三、经营合同管理。

经营合同是促成企业交易的工具，是企业经营管理的重要组成部分。合同管理是一个动态的管理过程，其中包括制定、履行、终止等。据律师了解，民营企业的合同模板有部分是交易对方企业提供的，长期使用对方企业的合同模板，会缺乏拟定合同文本的能力，甚至欠缺合同的审查能力。实践中，由于企业合同审查人员无法清晰了解合同条款的内在结构和条款设置的背后原理，往往出现审查要点不全面、不系统，导致对合同的审查大多流于形式，无法识别合同风险，为企业生产经营埋下了隐患。为避免企业在签订合同时“走过场”，流于形式，律师可结合双方的交易习惯与行业惯例，在实务中协助企业做好经营合同管理，具体有以下两个方面内容。

（一）协助合同的起草与审查

合同的起草与审查，首先需明晰合同的含义。合同在法律上的定义是指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，通俗来讲，合同是双方形成的书面约定，是促成双方交易的工具。律师在协助合同的起草与审查过程中，第一大忌是死磕法律条文，这是青年律师较为常犯的一个错误。

盛洪博士在《经济学精神》一书中谈到“我所考虑的，是这些曲线背后是什么，人们实际上是怎么买、怎么卖的，他们的行为是如何影响供给和需求的，有什么样的制度和组织才能保证这样的交易，制度的变化会对人们的行为产生什么的影响等。”^[5]，这段话对起草与审查合同者具有启发意义，因为合同归根到底是服务于交易，本质在于促成交易，所以审查合同者同样面临盛洪博士所考虑的问题，这要求律师在合同起草与审查中，除了识别企业的交易风险，保障企业交易安全外，还应尽可能的促成交易，因此，律师起草与审查合同必须结合合同的交易背景、交易规则、交易风险、交易涉及的法律法规等内容，这表明律师仅了解法律规定远远不够。

（二）提供合同起草与审查的培训服务

合同的签订、履行、解除或终止均需人员跟进与把关，企业将每一份合同交由律师起草与审查是不现实的，所以，企业必须要有懂起草与审查合同的人员。企业人员因对企业的交易背景、交易流程、行业惯例较为了解，他们起草与审查合同的主要障碍来源于不能与法律规定相结合，律师可在知悉该企业的交易模式、行业惯例后，利用自身熟悉与掌握法律知识的优势，为企业人员提供合同起草与审查培训。律师在培训过程中，要注意方式方法，切忌频繁使用法言法语，应用通俗易懂的语言予以讲解。提供合同起草与审查的培训服务，具体有以下两个思路：

提高检索交易方信息的意识。律师可以提供相关企业信息查询网站、执行信息公示网站等查询渠道，对合同交易方的背景进行调查。交易方的背景调查是合同签订的前提，因为交易方有无涉诉，是否为被执行人，会影响合同的履行。

企业合同范本的讲解与学习。律师可以企业合同为教案进行全面“诊断”，包括“诊断”合同的规范格式、规范文本，以及“诊断”合同的具体内容。格式问题，主要是保持统一。内容问题，主要是指出合同条款所存在的问题，在识别可能引发的法律风险的基础上，律师可以梳理与总结合同的必备条款、审查要点、注意事项等内容，然后形成审查指引文件。为加强培训的效果，律师可让培训人员进行合同审查练习，实现学练融合。

总体来说，律师为民营企业提供合同审查能力培训，不仅能让民营企业识别风险、预防风险，还能够提升员工的个人价值，提高员工的自身成就感及岗位忠诚度。

四、知识产权管理。

去年召开的第十三届全国人大第一次会议上，“国务院总理李克强提出要强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度。”^[6]与此同时，在今年1月1日正式生效施行的《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，确立了由最高人民法院统一审理专利等专业技术性较强的民事、行政上诉案件。可以预见，政府日渐加大知识产权保护力度，企业保护知识产权的意识亦会随之增强。落实知识产权保护，于民营企业来讲，体现在两个方面，一是将企业创新成果转化为自主知识产权；二是预防侵权风险。这是知识产权管理的两个重点内容。

（一）将企业创新成果转化为自主知识产权

由于资金、技术、人才等方面的制约，民营企业培育和运用知识产权方面的能力并不如意，其无法或没有能力形成自主性知识产权。在这过程中，律师可以综合运用科技知识和法律实务经验协助企业将创新成果转化成为自主知识产权，完成知识产权获权和确权。同时，通过提供法律服务，有选择性、针对性的形成由专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权构成的保护体系，全方位的保护企业创新成果。再综合应用实施、转让、许可、入股、质押等手段，推动自主知识产权产生经济效益，给企业带来经济创收，增强经济实力。

（二）预防侵权风险

预防侵权，已经成为企业的一种共识，其中主要包括保护自有知识产权，以及防止侵犯他人知识产权。自有知识产权的保护，方式是多样的，会因权属种类的不同而变化，如专利技术，在申请日前需处于保密状态，不能随意公开，诸如谨慎参加展览会展出等，避免权利丧失。如注册商标，需衔接好续展期，且必须在法律规定的时间内提出并办理相关手续。如著作权，需要处理好职务作品，职务作品又有一般职务作品与特殊职务作品的区分，一般职务作品著作权归作者享有，但单位享有“两年之内的优先使用权及共同许可他人使用和所获报酬分成权”；而特殊职务作品则是作者享有署名权，著作权的其他权利归单位享有。

防止侵犯他人知识产权，主要源于企业会跟随模仿先进技术企业，这是其前期学习技术和提高研发能力的必经过程，也是获得快速发展的优选路径，但必须进行风险识别与风险控制，尤其是企业获得发展或成功后，继续跟随模仿会面临被起诉的巨大风险。

企业的法人治理，其实是一个系统工程，里面涉及的内容要素比较多，需要企业的精心设计才能维持企业的高效长久运转。对于民营企业来说，法人治理不可能一蹴而就，所以，完善一直在路上。

[注释]

[1] 参见：人民日报.2018.11.02

[2] 参见:《深化国企改革的难点：如何完善企业法人治理结构》.中国冶金报

[3] 参见：广东楉泓律师事务所企业管理实用表格.2017

[4] 参见：广东省人力资源和社会保障厅网.2018.11.16

[5] 参见：盛洪.《经济学精神.四川文艺出版社,1996第310页

[6] 参见：中国政府网.2018.3.20